Kann der Arbeit­geber berech­tigt sein, auch ohne ausdrück­liche gesetz­liche Rege­lung Corona-Tests einseitig anzu­ordnen?

22. Juli 2022 | Arbeitsrecht

Arbeit­geber können Arbeit­nehmer einseitig zu Corona-Tests verpflichten

Die Corona-Pandemie greift seit ihrem Aufkommen tief in die persön­li­chen und öffent­li­chen Lebens­ver­hält­nisse ein und hat in diesem Zusam­men­hang zwangs­läufig zahl­reiche neue recht­liche Fragen aufge­worfen. Im vorlie­genden Fall hatte nunmehr das Bundes­ar­beits­ge­richt unter anderem darüber zu befinden, ob ein Arbeit­geber auch ohne eine bestehende, ausdrück­liche gesetz­liche Rege­lung einseitig Corona-Tests für seine Arbeit­nehmer anordnen dürfe.

Zur Ausgangs­lage

Geklagt hatte eine Flötistin, die nach der Weige­rung, sich testen zu lassen, von der Baye­ri­schen Staats­oper unter Verweh­rung weiteren Zutritts zu Proben und der Auffüh­rung von Konzerten ohne Bezah­lung frei­ge­stellt worden war.

Das betrieb­liche Hygie­nekon­zept der Oper ging über die gesetz­li­chen Vorgaben hinaus. Nach einem anfäng­li­chen PCR-Test wurden in der Folge alle ein bis drei Wochen anlass­lose Wieder­ho­lungs­tests verlangt. Als Arbeit­geber bot die Oper hierfür kosten­lose Test­mög­lich­keiten an, zeit­nahe Befunde anderer Test­an­bieter nach freier Wahl der Arbeit­nehmer wurden als Ersatz aner­kannt.

Die Klägerin hielt die Verpflich­tung zu diesen Tests für einen unver­hält­nis­mä­ßigen Eingriff in die körper­liche Unver­sehrt­heit. Die PCR-Test­me­thode sei zu ungenau, und durch die unan­ge­nehmen, teils mit Übel­keit und Schmerzen verbun­denen Abstriche im Nasen-Rachen-Raum bestünden für Flötisten beson­ders rele­vante Verlet­zungs­ri­siken. Im Übrigen seien Massen­tests ohne gege­benen Anlass recht­lich nicht zulässig, und für die dienst­liche Anord­nung durch die Beklagte fehle es an der gesetz­li­chen Grund­lage.

Verlangt wurde geld­liche Nach­zah­lung, hilfs­weise eine Vergü­tung des häus­li­chen Übens während der Zeit des Ausschlusses, sowie eine Befreiung von weiteren Corona-Tests.

Das Arbeits­ge­richt München wies die Klage ab (Akten­zei­chen 19 Ca 11406/20, Urteil vom 24.03.2021). Die daraufhin einge­legte Beru­fung beim Landes­ar­beits­ge­richt München blieb ohne Erfolg (Akten­zei­chen 9 Sa 332/21, Urteil vom 26.10.2021).

Zur Entschei­dung

Die vom zustän­digen Senat des Bundes­ar­beits­ge­richts nach­träg­lich zuge­las­sene Revi­sion bestä­tigte jetzt aktuell die Entschei­dungen der Vorin­stanzen (Akten­zei­chen 5 AZR 28/22, Urteil vom 01.06.2022). Bisher liegt dies­be­züg­lich eine Pres­se­mit­tei­lung des Gerichts vor.

Demnach besteht nach § 618 Absatz 1 Bürger­li­ches Gesetz­buch (BGB) für den Arbeit­geber die Pflicht, Dienst­leis­tungen unter seiner Leitung so zu regeln, dass alle Verpflich­teten gegen Gefahren für ihr Leben und ihre Gesund­heit soweit geschützt sind, als die Natur der Dienst­leis­tung es gestattet. Hierzu können nach § 106 Satz 2 Gewer­be­ord­nung (GewO) nach billigem Ermessen dienst­liche Weisungen erteilt werden. Konkre­ti­siert würden Fürsor­ge­pflicht und Ermessen dabei durch die Normen des Arbeits­schutz­ge­setzes (ArbSchG).

Unter diesen Gesichts­punkten waren die Anwei­sungen nach dem betrieb­li­chen Hygie­nekon­zept der Baye­ri­schen Staats­oper recht­mäßig, die PCR-Tests nicht zu bean­standen. Der mit der Durch­füh­rung verbun­dene mini­male Eingriff in die körper­liche Unver­sehrt­heit sei verhält­nis­mäßig. Damit musste das Verlangen nach einer Beschäf­ti­gung unter Entbin­dung von jegli­cher Test­pflicht als unbe­gründet schei­tern.

Aufgrund fehlenden Leis­tungs­wil­lens der Klägerin im Sinne des § 297 Bürger­li­ches Gesetz­buch (BGB) durch die Verwei­ge­rung der PCR-Tests mangelt es dann auch an der Begrün­dung für die erho­benen Entgelt­for­de­rungen.

Anmer­kungen

Das Bundes­ar­beits­ge­richt hat vorlie­gend in Abwä­gung die gesund­heit­li­chen Inter­essen der gesamten Mitar­bei­ter­schaft über die des einzelnen Arbeit­neh­mers gestellt. Dies vor dem Hinter­grund der dama­ligen Corona-Lage und Pandemie-Gesetz­ge­bung im Sommer und Herbst des Jahres 2020, als es zudem noch keine Impfungen gab. Die betref­fenden Umstände haben sich in der Zwischen­zeit jedoch verän­dert.

Grund­sätz­lich unter­liegt das Vorliegen der recht­li­chen Voraus­set­zungen weiterhin in jedem spezi­ellen Einzel­fall der gericht­li­chen Über­prü­fung – beispiels­weise hinsicht­lich der Geeig­net­heit, der Ange­mes­sen­heit und des ausge­übten billigen Ermes­sens. Einen Frei­fahrt­schein für die Anord­nung von Corona-Tests hat das Bundes­ar­beits­ge­richt mit seiner Entschei­dung nicht ausge­stellt. Wohl aber wurde die Reich­weite des Direk­ti­ons­rechts konkre­ti­siert.

Weder in den Entschei­dungen der Vorin­stanzen noch in der Pres­se­mit­tei­lung des Bundes­ar­beits­ge­richts kommt eine Betei­li­gung der Arbeit­neh­mer­ver­tre­tung, hier: des Perso­nal­rats, zur Sprache.


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